鼎談：自決是權利或是權力？——1/3

鼎談：自決是權利或是權力？——1/3

時間：2021.11.22　　地點：私設的元宇宙 metaverse客廳
參與者：椰子樹、黑大、KING、IKE、雲大

【縛雞之見】
報紙連續出現兩篇文章：〈於是，台灣被賦予自決權力（長）〉與〈台灣自決的進程 歐瑋群＠自由 20211121〉，於是鼎談的人又出現了，這次有五位，從鼎變成麻將桌，再成為五眼了。

開場：
椰子樹：對於前面文章，有網友有不同看法了。要不要掀起筆戰，隨你！筆戰會讓議題熱化起來，但增加相互不爽的心情。不過若心智成熟的人，筆戰應該無妨！但炳炎老大給一個鍋蓋！畢竟老薑還是辣的！

黑大：完全同意。但事實是：又不是我們幾個吵一吵，白宮就會同意換招牌。從而，我寧願約會打電動。我們自己網內互打沒意思啦，要打也是打車輪跟共匪。
不過炳炎老大引經據典，從二戰美國方面對台灣的安排開始，簡單幾條法條解讀就把網友說的自決權是應然論，是天賦人權的一種的說法給駁回去了！

雲：網友說：「制憲當然是最單純的，但目前的局勢很難發生，修憲是求其次，但其實也很難，自決公投看來是更容易一點，但其實也充滿不確定性，尤其在中國威脅下，推自決公投很可能產生適得其反的結果。從目前的條件來看，台灣大概只能走英國模式，也就是產生足夠多的憲法慣例，把原有憲法架空，進而達成不成文獨立的台灣國。但具體的做法也還是很困難，最終恐怕必須依賴全世界所有的人（包括中國人）遺忘歷史的能力。」

雲：基教派沒有人想過「授權」，這個在合法化的程序中最開始，也是最基本的概念。
只要想到這個，一切都清楚了。此時，該要等，也只能等，就對了。但，在等待的時候，要不停充實自己。

雲：另外一件事情就是，理性常常夾雜情緒——理性判斷A，情緒會出來干擾：不是A，而是B！
理性不認為是A，情緒會出來說：我不相信，怎麼可能是A？
若事情如理性預測那樣，狂爆的情緒會出來搶戲，假使事情的發展為負向。一個負向的情緒，反而會幫忙敵人咒罵受苦的同胞而不自知。這是最幽微的情緒----理性透過情緒轉介，將壞事視為好事。
意思就是成天講台灣自決的人（台灣人有此權利），看到美國總統也附和台灣自決（權利）時，反而不高興，從而「否認美國賦予台灣自決的權力」？？非要說，這是我本來有的，你不可以給我？

我在此發現一件事：
自決權利＝政治權利，國民可以主張，而自決權力＝法律權力，當局可以實施。
這個區別，很細微，所以：美國總統給台灣的是自決權利，還是自決權力？？

權利，是爭出來的～～聽起來很有道理。那權力呢？說不定黑大可以思考一下，向我們說明一下？

椰子樹：網友說，自決權是原本就有。

黑大：由這一段話就知道，部分網友對憲法學理解有誤差。
成文憲法的國家，不可能忽視條文的規定，從而自己創設法律原則去架空文本。
我看過一篇憲政的文章〈由台灣憲政運作看新生國度〉，文中有提到，台灣憲法是由眾多大法官解釋建構而成，但是憲政的基礎點還是原本那部憲法。文中說明為何台灣人用了一部中國廢棄的憲法的問題及來由。並非因此可說，我們就可以完全忽視憲法文本的存在。
以台灣的案例來講，固然大法官解釋帶動了憲政運作的實務及解決了人民代表性的問題，但各號解釋還是要回歸到文本的條文去闡釋，不可能丟棄這些條文，自己創設學說去建構憲法秩序。
若真的如此，那已經是「法官造法」，從而超越了權力分立的根本原則。三權分立的國家，司法是被動性的，不可能主動去建構什麼憲政秩序，因為那已經違反了「國民主權原則」下的立法權。至於權力的來源，究竟是爭取來的，或者是天賦人權？要從歷史背景去著手才有辦法明瞭，並沒有一套統一的標準。

黑大：以英國來講，人民的權力自然是爭取來的——藉由革命成功逼迫王讓出原本屬於他的權力。當然若要更往上推，王的權力來自何方？當然就是君權神授的概念，這也就是為何有教宗的存在跟國教派的爭端，因為大家都在追求「權力的第一因」，也就是來自於天或上帝的權力。

至於「天賦人權」概念，歷史非常短，那只是法國大革命推翻了王，為了建構自己權力的合法性，從而以「哲學解釋」的方式帶入自然法的概念。
不過自然法強調的是人類的習慣法，也就是演化的過程產生的遊戲規則，並沒有提到「最高的源頭」是什麼？
因此天賦人權說學者就往上，上綱到那是「與生俱來的」權利，因此任何人都不可剝奪。後來這套理論就被美國所引用了。

黑大：不過這些國家在殖民的過程，卻也一再自打嘴巴不用相同的標準去對待被殖民的人民，所以後來才演變成因為不文明，所以尚無資格享受權力的鬼扯蛋論說。

所以說真的，真要談權力，事實上就是回到人類出現在地球之後，如何生存的遊戲規則。說穿了就是實力原則——因為有實力所以產生王，所以王有權力去建構自己的統治世界，一旦被統治的人有了實力要求分享權力，王只能授予，最終演變成以訂契約的方式讓渡權力，而會有這種結果主要還是王的實力已經大不如前。所以必須藉由讓渡權力以確保自己的存在。而這個契約就是最早的憲法文本。這是君主立憲國家。

黑大：另外一個方式是，王希望藉由契約建構自己的權力運作世界，比如德、日。所以，透過公開文本的方式寫成文書，而這就比較是契約的性質，以公告書的手段去建構憲法。這種模式在古時代的劉邦約法三章，12銅表法也同意出現過。最後一種就是，革命方式取的權力，既然是武力手段取得，那就必須大家坐下來談寫協議書以作為糾紛處理的手段，比如像美國，法國。而這就是我們台灣人熟悉的成文憲法模式。

黑大：當然還有變形的就是，殖民地從母國獨立的模式，不一定經過革命，但除了大家坐下來談寫協議書，更需要母國的參與，我們叫做「授權」。大家寫的協議書若母國不同意，那權力移轉就會有問題，所以這份協議書一定要母國參與才有執行力，以及合法性。這也就是我現在在談的，台灣自決。

黑大：所以憲法權力的來源非常多元，絕對不是部分網友理解的只有單一面向。
天賦人權那種東西，在學生時代唸一唸可以，但千萬不要當作聖經天條來看待，以為那就是真理就是絕對，那最後自己會陷入不知道如何解釋權力運作的狀態。

黑大：法律上，我們簽契約跟打官司最重要的一點就是，未來有執行、實現的可能性嗎？如果不具執行力（可行性）的文件或判決，就算贏了官司，也輸了全世界。這是許多法律人實務操作必須學的第一課。
放在憲法學上也是如此。台灣主權跟權力如何運作？這些必須具有國際認可及運作可行性才行。所以，我們才會談到盟國或美國的因素。
因為沒有他們的參與（或授權），台灣人的自決，充其量只是自己玩爽的。就像官司打勝了卻拿不到錢一樣，每天只能拿那張債權憑證自我安慰。

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