鼎談：自決是權利或是權力？——2/3

鼎談：自決是權利或是權力？——2/3

時間：2021.11.22　　地點：私設的元宇宙 metaverse客廳
參與者：椰子樹、黑大、KING、IKE、雲大

雲：阿扁時代的公投就是這樣。最先跳出來、最反對的，居然不是中國，而是美國。因為美國負有國際法條約義務，如從〈聯盟國宣言〉、〈通令第一號〉（委託佔領），到〈舊金山和約〉為表現。對台灣議題而言，更貫穿到〈台北和約〉、〈協防條約〉到因國際法授權的內國法〈台灣關係法〉。

黑大：等下稍晚會來加入IKE，跟我談電話有提到一點，在兩德統一前，西德國內絕口不提基本法授權的問題及運作的困境，搞到留學生甚至許多人以為西德在UN就是一個完整的國家。直到兩德統一後，尤其這幾年才承認，有美國的枷鎖存在，而這緣起就是戰敗國的契約義務。
日本更加明顯，連憲法文本都是美國上尉寫的，所以IKE高度懷疑日本是否自己有能力修憲？當然形式上是日本自己修憲，但背後一定是美國的影子。等一下他會加入說明。

雲：IKE說得對。許多人不清楚，〈日本國憲法〉是以美國賦予具體條文內容，透過〈帝國憲法〉第73條（兩院2/3通過）修憲程序條文來完成。
這就生成一個根本疑惑：國體變了沒？如果國體都改變（憲法條文完全換新、天皇還在，卻虛權到連自己想退休都不可得），還能不稱為制憲（新憲法）嗎？或修憲可以修到制憲的程度？
以我判斷，只要條件熟，美國會允許日本修憲的。現在就是好時機，參眾兩院都是自民黨可控制的多數，眾議院甚至達到2/3，根本不怕被參議院駁回。

黑大：回到台灣，憲政秩序、主權這些東西難道不是如此？
我們試著去定義「中華民國台灣」與憲法，只是為了給這個現象一個合理合法的解釋，因為做足了這個基本功，為來換旗號時會更輕鬆——真的就是只換招牌而已——舊有的秩序與制度都可以完整運作，不會有革命國家的衝擊。
但不是因為這樣，就自己自認為：台灣可以頂天立地出去跟人家車拚了，甚至誤以為搞旗號這種儀式性活動一舉辦，那建國就完成了。完全忽視了前面談到執行力的問題。

黑大：若真是旗號改一改就變成國家，那大家戲服穿一穿不也一樣可以登基當皇帝。所以結論是讀書可以，但不要被書讀～誤以為書中談的就是聖經。
權利的來源是權力，權利是種受益權，權力則是一種強制力。所以在授權下才會有權利，立法下會有權利，契約下會有權利。但要讓這個受益權實現，必須要權力這種強制力存在。
簡單來比喻，你有打官司的權利(訴訟權)，有簽契約的權利(自由處分財產權)，但要完整實現需要強制力的介入。這時候最終手段就是法院的強制執行。而法院作這個動作就是權力的運作（司法權）。

黑大：當然也可以尋求自然法的權力運作，就是賣給地下錢莊，讓他們用自然法手段去強制執行。不過錢莊的手段怎麼解釋就見仁見智。我比較傾向於自然法，畢竟那是人類世界自然演化出來的習慣法。
Power跟Rights應該很好理解，就是：「力量」與「對的一方」。「對的一方」若要實現自己主張，必須具有「力量」才行。這樣應該很直白。

椰子樹：天賦人權的「概念」是從馬丁路德以後基督教的神學才開始注意到這些概念。神學上來說，上帝創造人，有賜給的 Free Will 自由意志。這個自由意志的概念就是選擇權，換句話說，就是天賦人權。那神學上如何把自由意志帶進去神學概念的範疇呢？受到撒旦的引誘，夏娃吃蘋果，叫亞當也吃。好了，到此，自由意志展現了。夏娃吃不吃取決於夏娃自由意志的選擇。亞當也是一樣。
這些神學解釋，都是到了中古世紀，馬丁路德對教廷的挑戰，以及對聖經解釋的挑戰，加上柯爾文 (John Calvin 瑞士的宗教改革者）也幾乎是同時提出改革。於是乎，天賦人權才能在美國獨立宣言出現。否則，人的價值是根本受教廷，政治，國王，地主 - - - 所制約，所給予。

KING：在Netflix上有一部西班牙文發音的電影叫做〈最後的菲律賓人〉，很有戰時國際法與平時國際法的概念。

KING：天賦人權在哲學領域是對抗王權與天主教權。自由主義的發端就是啟蒙主義，剛好是馬丁路德宗與克爾文宗和羅馬教廷分道揚鑣之時。
洛克的原著「政府論兩篇」是講人的「自然狀態」。和霍布斯與馬基維利的自然狀態性惡說不同，他的自然狀態是幸福美好善的狀態。
洛克的「自然狀態」給政治權利平等開了先河（後來的天賦人權說），論政府兩篇除了自然狀態之外，就是政府要基於人民同意的授權說，給了盧梭的「社會契約論」開了頭。最重要的就是保障私有財產權，別人的人身與私有財產不可以無端剝奪。這是他被後世封為「古典自由主義之父」的原因。
在神學領域的最重要要點是神造人跟祂一樣，所以人的神聖性是被賦予的，神會直接啟示人不需要其他媒介（如教會）。從而，在人之上不會有人，人之下也不會有人。

椰子樹：至於自決權是否天賦人權，嘿嘿，那就不是了，不是所有居民都可以自動享有對該塊土地的決定權，除非無主地。但既是領土，那就一定有歸屬，非無主地！
台灣於何時變成有主地？西班牙，荷蘭，葡萄牙，以及鄭芝龍海盜時，台澎還不算是有主地。大肚王那時應該算有主地，只是沒有被主流歷史所承認。第一次史冊有登記的有政府疆域的領地，應該算鄭成功吧！至於康熙，施琅等，那都是後話了。

KING：忘記看過哪本日本人寫的書，說「民族自決原則」是美國威爾遜總統，在一戰後為與國際聯盟處理像奧匈帝國瓦解後的權力真空而提出的，但，到頭來，連美國自己也不同意。

黑大：所以「天賦人權」是一種為了挑戰權威的相對概念。既然如此，過程就會有對抗，有對抗就會妥協跟簽協議。不可能自己喊一喊天上的蘋果就會掉下來。
現在憲法學習慣將天賦人權視為天條，主要是為了對抗國家高權力。所以通常會擺放在基本權利部分。在政府制度上強調的是「權力分立」，也就是國家高權如何切割避免獨裁侵害基本人權。

黑大：所以也就沒有人會在政府組織運作上主張天賦人權，只有被動地遭受侵害時才有主張的空間。這些都是基本憲法學概念。
所以，用天賦人權來主張人民自決是有點錯位，人民自決著重的是這個國家高權最終歸屬，但天賦人權強調的是人民被高權侵害後可以反抗的權源，這是兩種不同的東西。

黑大：我知道台灣憲政教科書，或簡單法普的書會提到天賦人權與人民自決這種國民主權概念，不過應該會去細分其中差異。當然國民教育的公民老師或者大學通識課老師也不見得完全理解。大家都是這樣長大，所以思考慣性上就會含混在一起。

黑大：拿最近的看就好，日本從清國取得權源，然後再放棄。放棄完就會自動變成台灣人民的？（這是陳隆志較後期主張，陳教授也有提到）。好，就算真的變成台灣人民的，那為何政權會變成蔣介石來管理？而不是台灣人民自己管理？甚至被軍事統治38年？這一點，怎麼解釋？因此事情不是這麼簡單。

黑大：我們已經找出盟軍授權蔣政權，但民主化後的台灣現在是什麼？自治狀態應該也沒異議，但就是一個權力交接有斷層。所以，權力過渡不到人民（或當局）來。
蔣介石政權不能自動合理化成台灣人民授權，要授權也是民主化後的事。此〈舊金山和約〉並未做到主權歸屬，未完成的程序是不是要完成？那怎麼走完就是我們現在的疑問。

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