科普一下抵抗權 蘇永欽＠聯合 20210124

【縛雞之見】
記得美麗島大審，辯方就是以抵抗權作為辯護的主要論據。過後一陣子，恩師黃爾璇曾提及蘇永欽是親國民黨學者中功力甚佳的學者。因太陽花的訴訟，重新回憶這段過往。
抵抗權是自然法，其困擾之處是超脫實定法的框架，因此，抵抗權是政治權利（或宣示），或是法律權利（但卻是非明文的）？因此困惑，有學說認為要在最高法律位階文件規定，公民才有此權，另一種觀點則是，抵抗權天生在法律之外，因此，不得以憲法規定為限界。
戒嚴時期，尤清翻譯了〈論抵抗權〉一文之外，就是八十年代出版社，宮澤俊義著，永明譯的〈人權概論〉。

科普一下抵抗權 蘇永欽＠聯合 20210124

這張憲法考卷必須三思後作答 王健壯＠聯合 20210124

抵抗權是條件權利 非基本權利 楊泰順＠聯合 20210124

科普一下抵抗權      蘇永欽＠聯合 20210124

太陽花學運「攻占行政院」案，最高法院經針對「煽惑他人犯罪規定是否違憲」、「公民不服從與抵抗權要件為何」兩大爭點多次開庭審理、辯論，於本月十八日宣判，撤銷原判決發回高院更審。理由是我國憲法雖未如德國明文規定抵抗權，但依國民主權的憲政原理，仍應加以承認，因此人民行使抵抗權的行為得阻卻違法。至於公民不服從行為本身就是言論自由的特殊表達形式，在所要保全的整體法益為即將或剛開始遭破壞的自由民主憲政秩序時，法院自亦得類推適用緊急避難或避難過當的規定，阻卻違法或減免刑責。

從言詞辯論明確區分抵抗權和公民不服從，至少顯示法院在認知上沒有任意混同這兩個概念，但為什麼最後會認為本案被告行為同時合致這兩種其實不太相容的道德規訓，仍是本案最讓人好奇之處。一般而言，就特定政策選擇跨越法律邊界表達抗爭是公民不服從，為扶憲政秩序大廈於將傾，才是抵抗權，且不僅對象不同，前者的手段一定是和平的，後者則因須達到「別無選擇」的程度必然訴諸暴力，甚至包括狙殺危害憲政的首腦。此所以各國法院在碰到公民不服從的案例，多因求仁得仁而基於言論自由給予輕判。

抵抗權則因涉及法院角色難以和社會契約中的主權體「人民」結合，其結果很難超越「成王敗寇」的傳統論述而多放棄建制於實定法。在實定法化具有典範地位的德國，主要創新就在把這個本應交由後人做道德審判的機會明確賦權給當代的憲法法院，不是一般法院。最高法院如何在法無明文下，繞過大法官一氣呵成的建構這兩路齊通的偉大論述於同一案，絕對當得起法理上的台灣之光。

七年前三位美國學者就抵抗權曾做比較法的整理和首次的實證分析，發現這個攸關主權國家正當性的「權利」，在功能上主要有二，不是藉以警惕督促民主體制不要偏離軌道，就是用來合理化之前發動政變的竊國行為，後者最好發的地區就是美國後院的拉丁美洲。但整體而言，五分之四的國家迄今沒有做任何實定化的嘗試，更凸顯了不論為前瞻或善後而入憲，主要的因素還是該國民主體制有高度不穩定的歷史，抵抗權不是一個可以超越道德而以法律方式操作的權利，其實已相當清楚。

我國抵抗權的論述，記憶所及應是尤清博士在四十多年前發表於美麗島雜誌的那篇文章，以他留德的背景，當然很清楚知道德國在制訂基本法時大多數成員都反對建制─儘管在邦憲中已不乏先例。直到一九六八年修憲加入各種緊急體制規定時，為避免重蹈納粹藉機濫權的覆轍才加以規定，但以其條件的嚴格，即使歷經多次激烈社會對抗，迄今也從未有過任何成功的實踐。再看以革命手段完成建國，而對抵抗權自始懷有一定情結的美國─不少州憲還有明文規定，碰到川粉因懷疑「選舉被竊」而在確認總統選舉結果的最後關頭到華府遊行，順勢占據國會大廳，仍遭到警方逮捕並受到朝野兩黨嚴厲譴責，連主張選舉被竊的川普，也不敢用抵抗權來合理化行為，就知道這個以民主來壓抑法治的理論，是如何難以操作。

在我看來，為了民主而不惜衝擊法治最接近之例，其實就是香港反送中勇武派掀起的街頭暴亂，美國眾院議長波洛西頌揚為「美麗風景線」，確實有其道德基礎。但從香港法院以公民不服從法理審判雨傘運動時還中規中矩，到了今天要審判時，抵抗權法理已全無操作空間，同樣從另一角度印證了抵抗權理論自帶的邏輯悖論。美國人現在能為這些因抵抗而一無所有的港人做的事情極其有限，一路挺港的民進黨更是除了快樂數選票以外，什麼都做不了，這又涉及另一個我稱之為「殺君馬者道旁兒」的道德問題，不說也罷。

總之，至少從已知的法理來看，攻占行政院的行為和公民不服從沒有關係，也幾乎不符合抵抗權的所有要求。作為一介公民，不能抵抗最高法院的有權解釋，我只能和所有人一樣洗眼睛，準備拜讀最高法院的最後判詞。