修憲或制憲？如何以法律的手段建國 陳怡凱＠The News Lense 20190129

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陳怡凱教授是國內罕見以戰時國際法研究台灣地位、憲法、TRA的學者。其文章直指眾人渾然未察之矛盾，且靈活運用排他法，特別是不僅敘述浮面的know what而已，還指引我們know why。他的文章足堪讀者玩味再三。推薦！ 

修憲或制憲？如何以法律的手段建國    陳怡凱＠The News Lense 20190129

我們想讓你知道的是

作出該終局自決決定之時刻似乎到了：有效適用範圍只限於台灣之憲法必須去除虛構之大中國，而調整成為台灣國之憲法。亦即該憲法所保障之國家必須去除中國，而換成台灣國，才能終局地解決這個問題。

 

國家如何產生？應取決於事實，或必須合乎特定規範？這是很多人初次接觸「獨立」議題時的困惑。如果只需要事實面達成就能獨立，不需考慮規範，那麼是否獨立建國就只是事實問題，如此一來，討論「如何以法律之手段建國」就沒有意義；反之，如果國家之產生是規範，則會導引出：該規範是何種規範？是國際法規範或內國法規範？如果以法律之手段建國，則是否應以國際法手段為之？透過內國憲法之制定或修改是否也能獨立建國？尤其是修憲與制憲是否能產生具國際法效力之國家？台灣如果要獨立建國，是否能以修憲或制憲之方式為之？如果要以修憲之方式為之，則在具體細節上應該修改哪一個條文？

國家之產生，事實乎？規範乎？

一般認為：只要在特定之土地上有一具國族意識、國家認同之人民永久定居，而該土地與人民受到一個最高、獨立、有效之統治權統治，則有國家存在。這三個要素：國民、國土與統治權均必須真的存在，尤其是統治權必須具備實際有效性。

固然這些要素是否具備是事實問題。不過，從哪裡可以導引出：「國家三要素具備，就是國家」？答案是：國際法採用此種國家定義。國家三要素固然是事實，但這三個事實被納入法律，因此便具有法律重要性。合乎這三要素之統治單位就不只是事實上之國家，而是也是國際法意義下之國家。亦即，新國家之產生不只是事實，也是規範。

台灣是否為國際法意義下之國家

不過，單純討論台灣是否具備國家三要素，以之證明台灣是國際法意義下之國家，法理上仍有所不足，因為判斷某一實體是否為國家，無法單靠這種概念之涵攝就能夠解決。

就領土這個要素而言，除了南極大陸之主權歸屬未定之外，全世界之土地都已經有國家存在了。因此新國家之產生就必然會對於既存國家之領土發生分合之效果，可能為脫離、合併、分裂、或加入。因此這些對於既存國家領土之分合，是否有國際法上之法理基礎，便具有重要性。因此必須要對於台灣之領土主權歸屬之國際法文件去進行分析，以證明台灣之領土主權並不歸屬於任何其他國家，而是歸屬於自己。比如：《馬關條約》，《開羅宣言》，《舊金山和平條約》。

《馬關條約》之法理性

以台灣之領土主權而言，日本取得台灣之領土主權是來自於中日甲午戰爭後之《馬關條約》。由於當時之國際法並沒有武力禁止原則，因此日本以戰爭逼迫中國割讓領土，並沒有違反當時的國際法。中國對日本宣戰時，雖然終止雙方之間之條約，但這在國際法上並不影響領土條約，《馬關條約》並不會因此而被廢止。

《開羅宣言》、《舊金山和平條約》之法理性

《開羅宣言》之法理性質是有爭議的，不過無論它是否為條約，由於當時擁有台灣主權的日本並未簽署，因此《開羅宣言》無法拘束日本。決定戰後台灣領土主權歸屬之《舊金山和平條約》才是關鍵性之國際法文件，在《舊金山和平條約》第二條，日本只同意放棄台灣之領土主權，並沒有要將之交還給中國或任何其他國家，因此只能導引出：「台灣領土主權確定脫離日本」，但並不能導引出：「中國或任何其他國家取得台灣之領土主權」。

如果沒有任何國家擁有國際法之基礎來主張台灣之領土主權，那麼台灣人在國際法上是否可以自己主張擁有台灣之領土主權？是否能以人民自決權來取得台灣之領土主權？

國家與國族認同

除了國土要素之外，國民要素也是國家三要素之一。國家認同與國族認同意識是國家之主觀要素，該要素並不是永久不變。

第二次世界大戰之後，奧地利人國族意識覺醒，不再自認為是德國人，導致戰後奧地利獨立建國。同理，捷克人與斯洛伐克人自身的國家認同意識產生，因此導致捷克斯洛伐克分裂成為捷克共和國與斯洛伐克共和國。這兩個例子都是典型的「國民要素變更影響國家同一性，導致新國家產生」。

如果台灣人不再自認是中國人，則發生國族意識與國家認同之變更，此種主觀意識變更必須表達出來讓外界知悉，根據國際法上之人民自決權原則，台灣人有權自我決定其國際法上之法地位。這裡不需要去討論人民自決權是否包括脫離權之問題，因為中國並未取得台灣之領土主權，所以台灣並不是從中國某局部領土中獨立，因此不需要中國之同意才能脫離中國與獨立建國。

中國並未取得台灣之領土主權

在第二次大戰結束後，中國無論是由中華民國政府或中華人民共和國政府代表，均未取得台灣之領土主權。中華民國政權在內戰失敗之前，到台灣所行使之權力是經由盟軍主佔領國之美國之授權，進而軍事佔領台灣。在內戰失敗，中華民國政權完全撤退到台灣之後，它的法理地位是喪失國土之流亡政府，以受委託軍事佔領之身分繼續行使對台灣之統治權。

但根據《海牙陸戰法》，軍事佔領並不能取得領土主權，因此中華民國政府無論是否還能代表中國，均不能以軍事佔領之身分取得台灣之領土主權。主佔領國之美國亦未主張對台灣之領土主權，也沒有兼併戰敗國日本局部領土（台灣）之意志。

《舊金山和平條約》所安排的是：「阻止中國取得台灣之領土主權，使日本放棄台灣之領土主權，美國自己亦沒有取得該領土之意志」。從《舊金山和平條約》之此種特殊安排似乎可以導引出：「美國作為主戰勝國，有意留給台灣人機會，日後由台灣人自己以自決權主體之身分來決定台灣之命運」。

美國後來自己制定之《台灣關係法》與《台灣旅行法》都證實這種看法：《台灣關係法》第二條第B項第四款規定：美國的政策是「任何企圖以非和平方式來決定台灣的前途（the future of Taiwan）之舉，包括使用經濟抵制及貿易禁運手段在內，將被視為對西太平洋地區和平與安全之威脅，而為美國所嚴重關切。」同樣的文字也出現在《台灣旅行法》第二條第三款。這兩個法律都重申美國對台灣之立場：讓台灣人不受外力干擾地自己決定自己未來之國際法地位。為何美國會關切這件事，合理的解釋似乎是：美國在二次世界大戰結束之後，對於台灣負擔主佔領國之責任。

台灣是否已經無外力干擾地行使自決權了？

另一個值得注意的問題是：從美國的角度，到底台灣人自己做出該自決權之決定了沒有？從一九七九年之《台灣關係法》第二條第B項第四款規定之用字遣詞來看，似乎暗示著：台灣尚未決定自己之前途，因此美國嚴重關切是否有人企圖以非和平之方式來決定台灣之前途。當時可能對於台灣自決權之決定加以干擾而使台灣人沒有機會實施自決權的，除了是指中華人民共和國之外，似乎還包括中華民國政權。

在蔣介石撤退到台灣時，實為中華民國政府以中國之流亡政府的身分，受託行使軍事佔領權，這時台灣人民顯然尚無機會行使自由意志之自決決定台灣主權。

一九七一年，聯合國大會第二七五八號決議正式否定中華民國流亡政府可以代表中國。當國際否決了流亡政府作為中國代表的主張，流亡政府則在國際法上喪失其存在之法律正當性（因為它不僅事實上喪失中國之統治權，而是在法律上充當流亡政府之資格也被否定）。但在內國法上，蔣介石與蔣經國之「中國人政權」仍然維持對台灣行使統治權，並透過《中華民國憲法》之實施，自我主張中國代表性，戒嚴體制與萬年國會證實了此種「中國因素」之干擾仍然一直存在。

隨著李登輝總統終止動員戡亂、解除戒嚴、國會全面改選與總統直選，似乎外來政權也在地化了。特別是第一代外省族群逐漸凋零，第二代與第三代與本省籍通婚者眾多，隨著兩岸開放三通，認同台灣者愈來愈多，台灣之國家認同與國族認同逐漸形成，台灣也歷經了兩次的政黨輪替。代表本土之民進黨亦獲得總統大選與國會大選之勝選⋯⋯細數種種，這些現況是否能解釋為台灣人已經完全去除了中華民國政權之干擾因素而行使自決權了？

值得注意的是，二〇一八年美國所制定之《台灣旅行法》第二條第三款，還是重覆相同之文字表達：「美國反對任何企圖以非和平方式來決定台灣的前途（the future of Taiwan）。」這似乎仍暗示著「台灣的未來」仍尚未作成終局決定。

內國法層面上，憲法所保護之國家應調整成為台灣

另一方面，從內國法層面來看，中華民國政權隨著持中國國族意識之外省族群之凋零或該族群之國族意識變更而逐漸空洞化，最後只剩下《中華民國憲法》與國號。不過由於《中華民國憲法》直到目前為止，都只是透過修憲增刪內容，而非被廢止並重新制憲，這表示《中華民國憲法》之大中國正當性仍在延續，並沒有中斷。李登輝時代所謂寧靜革命，亦非真正的革命，並沒有告別與舊政權之關係，而是延用舊政權之正當性。

因此，在這些錯綜複雜的歷史因素下，便產生一個怪現象：目前台灣地區具中國國家認同者不到百分之五，台灣認同者占絕大多數。但這些極少數之中國認同者卻佔據憲法正當性，而理直氣壯地把大多數具台灣意識之國民打為違憲之台獨。台灣認同者只好像小媳婦一樣地把台灣國家認同委曲地解釋為言論自由，而不是主張：「憲法所保障之國家不是中國而是台灣國」。

更可怕的是，少數中國國家認同者明知《中華民國憲法》有效施行之區域只及於台灣，不及於中國，卻利用《中華民國憲法》未對國家修改之漏洞，而偷換概念將中華人民共和國之中國納入我國憲法，成為我國憲法保護之標的，蓄意造成國家忠誠義務之混亂。比如所謂「國軍不為台獨而戰，只為中華民國而戰」、退將到中國所謂「國軍共軍都是中國軍」、「高中歷史課綱之大中國史觀與台灣史觀之爭議」、「愛國同心會公然持五星旗追打法輪功成員」、「金門模範街元旦升旗，一邊懸掛五星旗，另一邊懸掛國旗」，一直到最近「反軍人年金改革之毆打警察案」等。這些言行背後皆可看出：不到百分之五之中國認同者，蓄意製造內部之矛盾與反叛，以大中國憲法來挾制大多數台灣認同者，這根本地背離了國民主權與民主原則。由於此種「中國干擾因素」仍存在於台灣，因此二〇一八年美國透過《台灣旅行法》，認為台灣之未來尚未作出終局決定。

作出該終局自決決定之時刻似乎到了：有效適用範圍只限於台灣之憲法必須去除虛構之大中國，而調整成為台灣國之憲法。亦即該憲法所保障之國家必須去除中國，而換成台灣國，才能終局地解決這個問題。

產生國際法效力之修憲與制憲

原則上國際法行為產生國際法效力，內國憲法行為不論是制憲或修憲，原則上只產生內國效力。但由於國際法意義下之國家（國家三要素）既作為憲法之前提，也被規定在憲法中，因此修憲或制憲只要變更該國家三要素，則不只發生內國效力也發生國際法效力。

比如一九四七年英國國會制定《印度獨立法》，為領土主權之處分而讓印度獨立，該《印度獨立法》雖然是內國法，但因此發生國際法效力。一九九二年捷克斯洛伐克國會以修憲之方式將國家修改成為兩國。該解散捷克斯洛伐克之憲法第一條第一項規定：「自一九九二年十二月三十一日結束起，捷克斯洛伐克聯邦共和國停止存在。」同條第二項規定：「由捷克共和國與斯洛伐克共和國為其繼承國。」

由於國際法上之人民自決權行使並沒有要求特定的形式。常見的「公投」固然為人民自決權之行使形式，但內國之修憲與制憲如果有變更國家三要素，造成國家同一性之變更，則也可以解釋為是人民自決權之行使。亦即修憲或制憲之內容涉及對於自己在國際法上之地位之決定，則這是屬於人民自決權之外部自決權之行使。

如前所述，從《台灣旅行法》第二條第三款之文字似乎仍暗示著：美國並未認為台灣人民已經對自己之未來做出了終局之自決決定。因此台灣應配合國際脈動，慎選機會，以制憲或修憲之方式來建立國家。

如何透過制憲或修憲來獨立建國

制憲的好處是切斷與舊體制之連繫，另以新的憲法建立新的正當性。比如名稱換成「台灣憲法」或「台灣共和國憲法」。憲法前言規定：「制憲國民大會受全體國民之付託，制定台灣憲法（或台灣共和國憲法）。」關於國土規定為：「共和國之國土為台灣澎湖諸島嶼。」關於國民，則規定為：「具台灣國籍者為共和國之國民。」

如以修憲之方式，則要明確地切斷與舊體制之連繫。比如第一條可規定為：「自某年月日起中華民國憲法停止存在，台灣國並非中國之法律繼承國。」或規定：「自某年月日起中華民國憲法效力凍結，俟兩岸統一在自由民主法治國體制之後，始重新適用。自某年月日起適用台灣國憲法。」關於國土規定與國民規定之修改則建議如前述之制憲。雖然大法官釋字第四九九號採取修憲有界限說，但此一獨立建國之修憲並沒有國土之處分，而只是將憲法所虛構之國土，訂正為台灣而已，因此並沒有逾越修憲之界限。