真的有「佔領法」？（上）：佔領的開始 顏聚享20170706

【Comment】

這邊以「需求面」（會遇到什麼？要如何解決？）切入佔領法，表示作者不是法匠，他在整體掌握戰爭法。

多數接受佔領法的人，只承認並審視從戰後到和約生效的7年，卻不敢將時間範圍擴及「戰後至今」。

因為看不到軍人在街上趴趴走嘛！

陳翠蓮教授「撈過界」，很勇敢的踏出傳統台灣史學界的框架。但還是要與國際法學者多討教一下，畢竟擁有台灣史的Big data，若加上國際法的AI模型，一飛沖天囉。

本文提出「投降後佔領」，是一種停戰後的佔領，雖然不會在有「戰鬥」(battle, or act of war)，意在破除多數人「軍人在街上趴趴走，才是佔領；沒見到軍人，就不是佔領」的直觀印象。

但在和約生效前，雙方法律狀態仍為「戰爭」(state of war)。

但依據美國成例，前者無論哪一種，都是「敵意佔領」(hostile occupation)，因為「戰爭」狀態還沒結束，雙方還是具有「敵性」(hostility)嘛！當然還可以停戰為界，細分下去。

還有一種「和約後」的「友善佔領」(friendly occupation)，戰爭狀態結束了，還佔領？

這點討論起來麻煩，因為很多人「眼不見就不信」。但是，和約生效只是「正式進入戰後」，不代表「戰爭沒有後話」。

今天自由時報拙作〈不是中華民國，是「蔣介石政府」〉，解析了台灣當局的流亡面向，這是「佔領與流亡」的雙面性之一。流亡是「表」，關鍵在「佔領」。

完整一點的敘述台灣戰後地位演變，應該這樣說：

台灣當局不是中華民國，是「蔣介石政府」；

台灣當局與其是「蔣介石政府」，不如說是「委託佔領當局」(proxy occupation)。

從1979年起到1996年為止是完成「過渡階段」(transition)。

目前，其佔領重建的進程，進入「自治」(autonomy)。

還不具備「國家地位」(statehood)。

DRC v. Uganda：http://www.haguejusticeportal.net/index.php?id=2204

期待（下）篇中～～

法律白話文》真的有「佔領法」？（上）：佔領的開始    顏聚享20170706

https://plainlaw.me/2017/07/06/occupied/#i-5

近來，不少針對台灣近代解密檔案的研究成果，例如陳翠蓮教授的著作《重構二二八：戰後美中體制、中國統治模式與臺灣》，指出戰後美中兩國對於台灣的長期控制，正是這種佔領關係。如果我們能跳出中華民國的視角，就佔領法的角度重新審視戰後至今，台灣與區域強權之間的法律關係，或許更能有助於理解自身的地位，以及未來可能的去向。

國際人道法下有個特別的分支，專門處理在陸戰上普遍會遇到的情境，也就是領土遭遇敵國武力控制下所出現的法律問題，這是佔領法的適用範疇。佔領聽起來或許有點不太真實，但現實上國家之間在陸地上所發生的武裝衝突，一方的武力跨越自己所屬國界，跑到他國領土範圍內活動是頗常見的情境。

近來，不少針對台灣近代解密檔案的研究成果，例如陳翠蓮教授的著作《重構二二八：戰後美中體制、中國統治模式與臺灣》，指出戰後美中兩國對於台灣的長期控制，正是這種佔領關係。如果我們能跳出中華民國的視角，就佔領法的角度重新審視戰後至今，台灣與區域強權之間的法律關係，或許更能有助於理解自身的地位，以及未來可能的去向。在詮釋台灣的法律地位時，佔領法可以作為厚實的基礎理論工具，而這就要從什麼是「佔領」開始說起。

入侵並控制當地某個領土的外國武力，往往仰賴這種對當地的控制，進一步迫使交戰國的政府妥協、撤出該區域，達到己方的政治或法律上目的，像是投降或者停火。但在這種武裝衝突裡，並不總是只有兩方或多方當事國的武力進行交戰，當地的住民基於資訊和能力的不對等，往往被直接或間接地涉入衝突。

這種來自外國的武裝力量對於當地領土進行的控制，就是佔領法上描述的「佔領狀態」。這種狀態可能經歷相當長的時間，也可能相當短暫，即便當地的平民並不是敵國武力的攻擊目標（國際人道法的基本原則），他們的日常生活和經濟活動往往受到擾動，原本的法律秩序也很難不受到影響。

在佔領方的視角，考量到戰爭所帶來的不確定性，武裝衝突的規模和延續的時間很難按計畫進行。在異國的土地上，也必然要面對與當地住民共處的問題。不只如此，國際人道法嚴格要求對於平民的權利保護，佔領期間佔領方和當地人民所需的物資又不可能憑空從他處運補，現實上要解決諸多難題的唯一方法，就是讓佔領方扮演起原本當地政府的角色，讓當地社會和經濟活動可以繼續運作。

看到這裡有人火已經升上來了，「戰爭不是被聯合國憲章禁止了嗎」？國際人道法最常遇到的質疑，其一就是為何不徹底禁止戰爭，為什麼要對於武裝衝突的手段、相關行為者的權利進行規範，這不是很矛盾嗎？很無奈的，現實上武裝衝突還是會發生，就像是刑法裡有殺人罪，但殺人的行為不會消失一樣。對於衝突的手段進行規範不只有必要，可能提供最基本的權利保護，也讓所有國家至少在信賴自己也受保護的基礎上，願意遵守相關的規則。

佔領法的淵源

現代佔領法奠基於1907年的《海牙規章》（Hague Regulations），相關規定是部分習慣法規則的成文化。而兩次大戰的生靈塗炭，讓各國在戰後對人道法進行徹底對談和重整，成果就是1949年的四個日內瓦公約（Geneva Conventions），這個系統可以說是被各國簽署並加入之最完整的一套國際法規範。

佔領的相關規則，明文定於第四個公約下的第三編，從公約賦予被保護人基本權利的不可拋棄、佔領方對於當地法律秩序的尊重、關於當地住民基本權利的保護，到針對佔領方的禁止規定例如強迫效忠、迫遷和殖民，以及佔領方在一定限度內可以做的事，例如資源的徵用，稅捐的範圍等。

佔領的概念在二戰後有所延伸，對於權利的保護描述比起海牙規章更為細緻，1977年的《日內瓦公約的第一附加議定書》（Additional Protocol I），也進一步補充相關規則，尤其關於嚴重違約的個人罪責部分有更多著墨。「佔領」聽起來有點陌生，不過這種狀態在當代仍不時出現，2003年英美對於伊拉克的聯合軍事行動，還有1967年至今發生在以巴之間和周邊領土的衝突，都是當代的實例。

此外，2016年底，聯合國安理會為譴責以色列在巴勒斯坦領土進行屯墾而做出的第2334號決議，也是基於佔領法而生。該決議的法源出自《日內瓦第四公約》的第49條第6項，也就是禁止佔領國將自己的人民移入被佔領地，其立法目的是在保護當地的經濟狀態，以及當地住民不被異族同化的權利。

這篇文章會進一步介紹關於佔領法的一些基本問題，期待可以讓讀者對於國際人道法下佔領的概念有最基本的認識，主要的討論包括：

●佔領的定義是什麼？
●怎麼判斷佔領的開始和結束？
●佔領法對於人的適用範圍

佔領的定義

《1949年關於戰時保護平民的日內瓦第四公約》並沒有重新定義占領，國際司法上的意見，包括國際法院在《佔領中巴勒斯坦領土築牆案諮詢意見》、烏干達於剛果領土內的武裝行動案（DRC v. Uganda）、前南斯拉夫國際刑事法庭（ICTY）的案子（Prosecutor v. M. Naletilic´ and V. Martinovic）、多數學者的觀點，還有一些國家的軍事手冊，例如英國和加拿大，都是以1907年《海牙規章》第42條作為佔領的基本定義：

領土事實上落於敵軍政權手中，即被視為被佔領。佔領只延伸至佔領政權所建立並控制的領土。

實踐上，還有學者對於1949日內瓦第四公約的詮釋，擴張了上述「領土受敵軍控制」的基本定義──即便是沒有展示出敵意、外國的軍隊沒有遭遇到當地的武裝抵抗，佔領法同樣可以適用，二戰期間德軍對丹麥的佔領是常被提及的早期例子。至於到底要怎麼認定佔領開始了，需要的是從定義展出來的規則，也就是「有效控制」標準裡的三個要素。

有效控制原則

●外國武裝力量未經當地政府同意出現於他國領土
●外國武裝力量在當地建立政權的能力
●當地政府被替代、無從行使原有的權能

簡而言之，佔領指的是敵軍作為主權政府的替代者，對於外國領土全部或一部的控制。而有效控制的三個要素，就是用來判斷來自外國的武裝力量在某塊領土上有效控制到什麼程度，才能夠觸發佔領法的適用。

當這三個標準都滿足，佔領就可以被認定開始了；而普遍也認為如果三個標準都消失了，佔領的狀態也隨之結束。往下，會介紹一些圍繞著有效控制原則的問題，包括條文裡指的佔領「政權」是什麼意思？外國武力一定要實際部署嗎？部署之後，一定要建立政權嗎才算佔領？還是展現出你有建立政權的「能力」就算？怎樣算是有效的同意？

佔領可能透過間接控制的政權實施

《海牙規章》第42條沒有明確定義「政權」，在國際紅十字會的報告中說明這指的是「原有當地政府被敵對的外國軍力取代的職能」。若從第四公約的幾個條文（例如第47和50條）觀察，政權的概念其實不限縮於外國的軍事力量。由外國藉由控制關係，並透過垂直的權力分享，再由當地的機構，例如當地的事實上政府或有組織的團體建立政權，也會被認為是佔領的一種情形。

軍力實際部署的必要

有觀點認為科技的發展讓軍力的「實際部署」不再必要。然而軍力的部署跟佔領權的能力行使直接相關，如果沒有的實際部署，要佔領方承擔起法律和秩序的運作角色，似乎就不太可能。而就《海牙規章》第42條的文字來看，在行使佔領方的權能之前，確實應該先建立這樣的軍事部署。

部署後，具有建立佔領政權的「能力」就會成為佔領者

至於在軍力部署之後，這個某外國一定要在當地自己建立起佔領政權嗎？或者說，我只要表現出我有能力建立一個佔領政權，就符合佔領方的地位了？這是跟「間接控制」或「代理佔領」（occupation by proxy）有所連結的問題。佔領方往往偏好前者，因為只要我不在那，我就不是佔領者，而佔領法上相關的義務也就沒我的事了。

國際法院在DRC v. Uganda案中採納前者，但普遍被批評是替佔領方開後門，讓他們迴避基於佔領法而生的義務。因為建立臨時的行政機構或魁儡政權，都可能讓佔領權逃避作為佔領權的責任。也因此實踐上和軍事手冊上，一般都採用後者的見解，才能確保佔領法的適用，並且確實保護當地住民的權利。

也就是說，在軍事力量部署之後，只要佔領方擁有建立佔領政權的「能力」，它就是佔領法上的佔領政權，必須負擔起對應的責任，應該尊重並維護當地的法律秩序、保護當地住民在安全和財產上的基本權利，進行適當的過渡治理，也能在範圍內徵用資源，這也是國際紅十字會採取的觀點。

怎樣算是「同意」？

如果說是當地國政府邀請、同意，或者透過協議允許外國軍隊的進駐，當然就沒有佔領法的適用，而伴隨的問題，就是如何判斷同意的存在。同意的概念在這裡，與內國法上關於意思表示的規則有雷同之處，要排除佔領法的適用，必須是基於真實、有效和明確的同意，也不能有強迫的情狀。

如同前面提及，當地國沒有反抗不等於同意外國政府的佔領，特別是在面對外國武力威脅時，很難去論證基於真實意願的同意存在，也因此在這種情境，如果無法確定同意的存在，則應該做否定的推定，也就是沒有同意。

除了「真實的同意」之外，還有一些其他的例外和考量，包括當事國違反上述協議內容進行的控制、當初簽約的政府失去事實上政府的地位，都構成同意的例外，而簽署這種同意外國佔領的協議，也有學者認為應該基於自決原則的要旨，考量到當地住民的意願。

從佔領法看二戰後的台灣

看到這裡，我們應該對於「什麼是佔領」有個印象了。大體而言，佔領成立與否的判斷，是基於純粹的事實條件，而武裝衝突也不再是必要條件，即便沒有遭遇當地的反抗，也可以構成佔領。佔領法不問佔領發生原因（武力使用）的合法或非法，而佔領的目的、類型，或者佔領方的否認聲明，也不會直接影響佔領成立與否的判斷。此外，真實、不受脅迫的同意外國軍力進駐，才能排除佔領法的適用。

佔領要成立，外國軍力的事實上部署，以及當地原有的政府被取代，都是必要的。更進一步，該外國若擁有建立政權的能力，就會成為法律上的佔領國。不論是佔領機構大量納入當地住民、透過間接控制進行佔領，或者存在與當地住民之間在權力上的垂直分享，都仍在佔領法的適用範圍內。而當地住民跟外國的佔領政權之間是不是存在利益上的差異，是佔領法適用與否的指標。

認識了佔領的定義和判斷佔領開始的相關規則，便可以就二戰後的台灣地位做初步的討論。目前可以確定的事實背景，在同盟國對日和平條約（舊金山和約）於1952年生效之前，台灣在法律上仍是日本的領土，則就佔領法的角度看，從1945年的10月到對日和約生效的約略7年之間，軍事占領存在於台灣和澎湖這塊領土。

至於《降伏文書》作為日本與盟國的協議，會讓盟軍在日本本土以及當時其海外屬地的部署不具有佔領的地位嗎？這種主張不容易成立：一方面，二戰後盟國對於德日進行分區佔領的史實被普遍接受；一方面，面對外國武力所做出的同意，很難被認為是基於真實意願的同意，而能排除佔領狀態的成立；另一方面在台灣的情形，美國與中華民國不只批准了對台灣的佔領計畫，實際上也以代理佔領和聯軍佔領的模式進行，原本的日本總督府早在1945年便被美中的治理政權取代。

日本在二戰後的狀態，被歸類為基於降書的「投降後佔領」，仍舊是佔領的一種，只是透過這份協議調整了佔領法可以適用的範圍，授予佔領方更大的治理權限。那麼問題來了，1952年4月28號對日和約生效，日本拋棄對於台灣和澎湖的領土主權後，佔領狀態要怎麼認定呢？佔領法，包括日內瓦第四公約還能繼續適用嗎？如果佔領狀態仍然繼續，要怎麼樣才會讓它結束呢？

本文介紹了佔領的定義以及佔領的開始，在下篇則會繼續說明「佔領的結束」以及「佔領法對人的適用範圍」。往後，也會進一步藉由實際的案例來說明各種不同的佔領類型，以及一些相關的規則，期待讓更多人認識這塊相當冷門的國際法領域之外，也希望有助於台灣法律地位更細緻的討論。

參考資料

書籍

●Arai-Takahashi, Yutaka, the Law of Occupation: Continuity and Change of International Humanitarian Law, and its Interaction with International Human Rights Law （Boston: Marinus NijHoff Publishers, 2009）
●Benvenisti, Eyal, The International Law of Occupation, 2nd Ed. （Oxford: Oxford University Press, 2012）
●Schmitt, Michael N. & Heinegg, Wolff H. von, ed, Detention and Occupation in International Humanitarian Law （Farnham: Ashgate Publishing Limited, 2012）

期刊

●Ferraro, Tristan, “Determining the beginning and end of an occupation under international humanitarian law” （2012） 94:885 International Review of the Red Cross, 133.

●Jennings, R. Y., “Government in Commission” in Michael N. Schmitt & Wolff H. von Heinegg, ed, Detention and Occupation in International Humanitarian Law （Farnham: Ashgate Publishing Limited, 2012）

●Robert, Adam, “What is a Military Occupation?” in Michael N. Schmitt & Wolff H. von Heinegg, ed, Detention and Occupation in International Humanitarian Law （Farnham: Ashgate Publishing Limited, 2012）

●Zwanenburg, M., M. Bothe & M. Sassoli, “Is the Law of Occupation applicable to the invasion phase?” （2012） 94:885 International Review of the Red Cross, 29.

國際紅十字會的出版文件

●Commentary on the Geneva Convention of 12 August 1949: IV Geneva Convention Relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War, I.S. Pictet ed. （Geneva: ICRC, 1958）
●Occupation and Other Forms of Administration of Foreign Territory, delivered at the expert meeting in ICRC, Geneva, April 2012）

國際司法案例

●Armed Activities on the Territory of the Congo, Judgment of 19 December 2005, [2005] ICJ Rep 229-230.

●Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion Of 9 July 2004, [2004] ICJ Rep 167.

●Prosecutor v. M. Naletilic´ and V. Martinovic´, IT-98-34-T, Trial Judgment （31 March 2003） at 215-216 （International criminal Tribunal for the former Yugoslavia, Trial Chamber）, online: ICTY< http://www.icty.org >