林鈺雄：陳同佳案 蔡政府應盡速停損 林鈺雄＠蘋果 20191022

【縛雞之見】

這個案件「香港人在台灣殺害香港人，並回到香港」，就是很典型的「衝突法」適用。

本案，理應法律（衝突法）優先，政治其次，其後是情緒。現在，因為選舉，反過來了。

法務部自行或聘請香港律師，根據香港法律打文戰。

林鈺雄：陳同佳案 蔡政府應盡速停損    林鈺雄＠蘋果 20191022

前言：

香港男子陳同佳在台殺害女友案成為《逃犯條例》修訂藉口以及「反送中」運動導火線，港府宣稱陳同佳明天（23日）出獄後將來台「自首」，蔡英文政府如何接招為宜？已為總統大選投下重大變數。對於爭議重點──香港司法對該案有無管轄權？政府若拒絕陳男來台是不是矮化我國司法主權？台灣刑事法名家林鈺雄有精闢分析。林鈺雄／台灣大學法律學院教授、刑事法研究會執行長

陳同佳投案事件，球丟回台灣後，綠營進退失據，近乎語無倫次，撿到砲的藍營見縫插針，火力齊發。毫無疑問，陳案涉及敏感的台、港、中三角關係，既是政治角力也是法律適用問題，但作為一個台灣法律人，我不得不說：政治實力不如人，法律程度就要比別人好，不然最後就會全盤皆輸！

從陳同佳表明到台灣「投案」迄今（不是我國《刑法》所稱得減輕其刑的「自首」，因為犯罪已經被發覺且嫌疑人已經被特定了），分析整個蔡政府，從法務部（108年第094號新聞稿：「法務部駁斥香港法庭對港女命案無管轄權說法」）、陸委會（「港府意圖規避自身應有的司法管轄權」）到內政部（「拒絕陳同佳投案 徐國勇：香港為什麼不審？」），我國正式回應「陳同佳投案事件」，都是建立在一個對香港法律認知的基礎之上，亦即：香港對陳同佳涉嫌在台殺人案有「司法管轄權」（刑事法用語是：刑法效力範圍、刑事審判權範圍）。

我國政府其餘立場都是從這個想當然耳的「前提」出發，包含：本案應由香港優先管轄及審判、港府刻意規避自身應有的管轄權是出於政治算計。進而，蔡政府又把「通緝犯到台投案」和「港台司法互助」兩者掛鉤處理，搶先昭告「香港不先談協議、台灣就拒絕投案」的政策立場（後又改口說沒有拒收問題）。

港有管轄權的前提對嗎？

說實在的，法務部的新聞稿連法律學者都看到一頭霧水，但「港人在台殺人要投案，台灣竟然還拒收」的庶民語言，路人都有感，民意盡失也是意料中事。

先提一個問題：蔡政府這樣一口咬定香港有本案管轄權，真的有把握嗎？如果「前提」錯了呢？

法律很專業，這是愛搞司改國是會議這類大拜拜的執政黨，迄今還沒弄懂的常識。港府和香港法律人，豈是省油的燈？要跟港府鬥法，鬥的還是香港的現行法，蔡政府的法律人，再怎麼外行也至少該先做一些「功課」再來發言吧？萬一「前提」就是弄錯了呢，試問台灣接下來要怎麼「接招」？怎麼「轉圜」？

評論本案之前，首先必須釐清法律語言的兩個不同層次，亦即「解釋論（de lege lata）vｓ.立法論（de lege ferenda）」，如果連這都分不清楚，當然沒有跟人「鬥法」的本領：

Q1．解釋論：香港「現行法」就陳同佳涉嫌在台殺人案有無司法管轄權（是否在香港刑法效力以及刑事審判權範圍）？

Q2．立法論：如果沒有，香港「未來」該不該以及該怎麼修法，來彌補這個立法漏洞？

回頭來檢視新聞稿。我國政府於108年10月19日，「以法務部之名」發布對陳案回應的新聞稿，論證「香港對陳案有司法管轄權」，隨後陸委會、內政部發言都是以此前提為本而砲轟港府，未再提出其他法律論證。港府對港台司法互助的昨是今非（按：台港司法互助實務是出名的難搞，不是只有陳案而已。犯罪金流或跨國電信詐欺查緝斷點常落在香港，地理上雖近在咫尺，台方尋求司法互助，卻比和半個地球外的德英瑞更難上百倍！），固然可議，我國的確也應提高政治警覺。但法務部的「法律論證」真的堅實有據嗎？

分析這個看來急就章的新聞稿，論證基礎有二：

一是香港雖採屬地原則但也有例外。

二是香港學者也說香港法律對陳案有管轄權。

先談質疑1：根據「香港哪部法的哪一條」？

論證1說香港屬地原則有例外。但新聞稿東拉西扯，主筆者卻無法一針見血指出到底是根據「香港哪部法的哪一條」有權管到陳案。新聞稿提到：「依香港現行刑法，雖以屬地原則為基礎，但……『刑事司法管轄權條例』、『侵害人身罪條例』、『官方機密條例』、『防止賄賂條例』等，均有類似域外管轄的規定……。」

港刑法無管轄的根源

這段新聞稿問題出在哪？打個比喻，如果是台灣人在香港殺了台灣人後回到台灣，你要問我「根據台灣哪部法哪一條有管轄權」？我會直接回你根據《中華民國刑法》第7條規定（「本法於中華民國人民在中華民國領域外犯前二條以外之罪，而其最輕本刑為三年以上有期徒刑者，適用之。」），不會跟你打迷糊仗扯什麼海外賄賂或公務洩密等無關殺人本案的特別法。但香港刑法並無相當於我國《刑法》第7、8條等屬地原則之重罪例外的總則性規定，這是本案一切管轄問題的根源！

至於新聞稿提到的香港《侵害人身罪條例》，第212章雖有涉外殺人規定（Cap. 212 Offences against the Person Ordinance）（例如8B條款的行為在海外但死於香港），但無法適用於本案。香港大學法律學院院長傅華伶教授即指出：「香港的殺人罪必須與香港有在行為或結果方面的實質性聯繫。除非有證據表明殺人的罪意在香港形成、且構成殺人串謀，該案在香港起訴的可能性幾乎是零。」所以是傅華伶教授而不是徐國勇部長搞錯了香港法律嗎？

再談質疑2：混淆「解釋論vｓ.立法論」的張冠李戴？

二是新聞稿的論證2宣稱：香港學者張達明也說香港法律對陳案有管轄權。我國新聞稿的這個「論據」，取材自香港社會新聞（http://tiny.cc/q8twez ），但卻郢書燕說、去脈絡化了。這段學者引文是在說上述Q2香港未來該怎麼修法的「立法論」，不是在說Q1的香港「現行法」；事實上，之所以提出這個立法建議，正是因為過於嚴格屬地的香港現行法，原則上管不到港人海外殺人，已如前述，所以學者才提出「擴張香港域外司法管轄權至殺人重罪」的修法主張，以與港府的送中修法方向相抗衡。

我國新聞稿徹底混淆了立法論與解釋論！簡單說，為了處理陳案或類似的港人海外殺人案件，填補立法漏洞，香港有兩種對立的修法主張：

修法選項1（港人送外審）：修司法互助的程序法，此即港府及建制派主導的送中條例修法，也就是引發災難、後來撤回的系爭《逃犯條例》（《2019年逃犯及刑事事宜相互法律協助法例（修訂）條例草案》。這已眾所皆知，在此不表。

修法選項2（港人港審）：修改實體刑法，引進類似我國《刑法》第7、8條的屬地原則之重罪例外規定，擴張香港域外司法管轄權範圍，至少也要讓港人在外犯殺人罪納入香港刑法效力範圍，即可「港人港審」（最低限度修法範圍，只要增修上開8B條款即可達成目的），我國新聞稿中所提到的港大張達明講師即是持此主張。

雖然就立法論言，我個人也一向認為，擴張屬地原則之重罪例外規定，才是香港既簡單明瞭又長治久安的立法出路（對照我國《刑法》因向來有此立法，故無此問題），也是港府最不著痕跡的下台階，且完全沒有送中條例引發的疑慮，更何況港人海外性侵兒少案件之域外效力擴張，香港立法自身亦有前例可循。但對於港府及關心陳案如何落幕的港人而言，問題在於：依此說若通過立法，固然可適用於「未來」港人在外殺人案，但能否回溯適用到陳案？這在理論上仍有爭論，例如回溯適用陳案會不會違反「回溯禁止原則」？這部分論述仍有待形成共識。

無論如何，以上都是「立法論」，不能拿來作為支持香港「依現行法」已經對本案有管轄權的理由。法務部新聞稿犯了什麼錯，明眼人一看即知。看這些新聞稿和發言，真是令人為我國政府的「鬥法能力」，捏把冷汗，不知我國接下來要如何「收場」？

到台投案與司法互助脫鉤

文末淺談一下我國政府該如何「收拾爛攤」。這說來話長，但一言以蔽之，就是「立刻啟動停損機制」！昨非今是，為時未晚。再拖下去就真的全盤皆輸，甚而衝擊國內選情了。具體而言：

其一、別再空口堅稱什麼「香港對陳案非無管轄權」；我國這種戰場選擇，就好像是「跟肯亞馬拉松高手選在肯亞高原比賽」一樣，主場優勢盡失，還做球給對方殺，只會自陷泥淖，不斷失言失分，為其他政治陣營乃至於境外勢力製造選舉提款機。

其二、應將「通緝犯到台投案」和「港台司法互助」兩個議題，脫鉤處理！前者完全交由我國獨立的司法機制依法處理，積極接受通緝犯投案，準備偵辦本案；任何通緝嫌犯不管如何入境，一入境就依法逮捕（不然是要叫有依法追訴犯罪職權的我國公務員縱放嫌犯嗎？）；至於我國檢察官偵查後有無足夠證據起訴，或聲押後我國法院羈不羈押被告，這是我國司法主權及獨立司法的展現，別說是港府來插手，連我國政府都不該也插不了手。

後者即「港台司法互助」，港方究竟可提多少具體司法協助，以何種方式提出之類議題，我國大可高分貝呼籲港方全力配合，不要口惠而不實，但鑑於台港的複雜政治現實，協商具體事項恐須假以時日。至於現階段簽訂正式條約形式的台港司法互助協議，政治上可行性近乎於零，法律上也不該作為阻礙我方偵辦在台殺人案的理由。

其三、本文完稿後，我國政府又於今天（22日）下午5點召開記者會，雖已有所轉圜，一改拒收立場（港方不辦、我方就辦），但同時提出「港方應同意我方派檢警至港押解嫌犯回台」的條件。暫且不論這個條件的現實可行性如何，我認為台灣皆應堅定「不論港府同意與否，也不論陳嫌是以何種方法入境，我國都不改依法逮捕、偵辦」的明確立場。此外亦應考慮，港方若答應條件但基於平等互惠原則，要求未來可派港警來台押人，比照辦理，我國究竟「是得、是失」？涉外刑事案件牽一髮動全身，審慎評估為宜。

最後一句：到底是依我國法偵辦外人在台殺人案或不依法偵辦，才是徹底矮化我國的司法主權呢？！